Законність дій замовників через призму судової практики
18 Вересня 2024 12:46
ДУМКА
Олексій Александров, Директор Департаменту моніторингу та перевірок закупівель Державної аудиторської служби України
Позиція органу державного контролю щодо тих чи інших порушень законодавства у сфері публічних закупівель завжди викликала зацікавленість так званої закупівельної спільноти.
Держаудитслужба забезпечує контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» шляхом проведення моніторингу, перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Найбільш оперативним та абсолютно публічним є моніторинг закупівель, порядок здійснення якого врегульований Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Метою такого виду державного фінансового контролю є попередження порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
З початку 2024 року Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи забезпечили моніторинг понад 7 тис. закупівель вартістю більш 108, 0 млрд гривень.
І у більш ніж 50% закупівлях (4,2 тис. закупівель, вартістю 61,2 млрд грн.) замовники припустились порушень законодавства.
Доволі часто, при реалізації повноважень з контролю у сфері публічних закупівель, ми стикаємося з діями замовників, що впливають на результати конкурентних торгів. І безумовно, керуючись положеннями законодавства, врегульованими в Законі, Держаудитслужба визначає в зобов’язальній частині висновку про результати моніторингу шляхи усунення таких порушень.
Замовники, що не погоджуються з позицією органу державного фінансового контролю, користуються своїм правом і оскаржують такі висновки до суду.
Слід зазначити, що в середньому щороку оскаржується не більше 8-9% висновків про результати моніторингу процедури закупівлі. Судовий розгляд яких завершується на користь органу державного фінансового контролю у понад 30% судових рішень.
Однією з найбільш обговорюваних, є позиція органу державного фінансового контролю щодо припинення зобов’язань за договором, укладеним за результатами зазначених торгів, або ж його розірвання.
Тож, акцентуємо вашу увагу на постановах касаційної інстанції, зокрема прийняті протягом 2023-2024 років, що містять розгорнуте баченням суддів з цього та інших питань.
Верховний Суд у постанові від 19 квітня 2024 року зазначив, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.
Крім того Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо варіанта усунення порушення, зазначеного органом державного фінансового контролю у висновках про результат моніторингу процедури закупівлі, шляхом розірвання договору/припинення зобов’язань за договором та підкреслював, що усунення порушень шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим (постанови від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20, від 27 грудня 2023 року у справі № 280/5835/22, від 25 липня 2024 року у справі № 380/10963/22).
Якщо ж порушення , виявлені за результатами фінансового контролю не вплинули на результати торгів, та не мають ознак адміністративного правопорушення (стаття 164-14 КУПаП), зобов’язання щодо усунення таких порушень можуть мати абсолютно превентивний характер та вимагають від замовників недопущення таких порушень в подальшому.
Так, Верховний Суд у постанові від 30 серпня 2024 року (справа № 480/2102/22) звернув увагу на те, що визначений Держаудитслужбою спосіб усунення виявлених порушень шляхом недопущення їх вчинення в подальшому є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю. У цій же постанові, посилаючись на правову позицію Суду від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, зазначив, що застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Подібне питання вирішувалося судами у межах розгляду справ № 420/11945/21, № 160/18391/22, 160/3288/21, що були предметом перегляду судом касаційної інстанції.
Не менш обговорюваним лишається питання віднесення юридичних осіб до замовників в розумінні Закону. Верховним Судом сформована правова позиція щодо цього питання.
У справі № 260/1666/19 (замовник державне підприємство «Свалявське лісове господарство») Верховний Суд виснував, що замовниками у розумінні Закону є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси. Діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов’язано з тим, що держава нормативно, тобто через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. Натомість, діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід’ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23 вересня 2021 року у справі № 907/576/19, від 15 грудня 2021 року у справі №922/490/21, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі 912/2385/18.
Щодо статусу замовника у підприємства, яке здійснює свою господарську діяльність на комерційній основі, Верховний Суд у справі № 120/1875/19-а постановив, що позивач (комунальне підприємство) належить до юридичних осіб, у статутному капіталі яких комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, а органом управління є орган місцевого самоврядування, таким чином позивач наділений обов`язковими ознаками замовника.
Наразі Верховний Суд підготував дайджест судової практики щодо вирішення спорів у сфері публічних закупівель, з яким ми рекомендуємо ознайомитися та використовувати в практичній діяльності (https://supreme.court.gov.ua/userfiles/media/new_folder_for_uploads/supreme/oglia dy/Daidgest_publ_zakypivli.pdf).
Підсумовуючи зазначене хочемо наголосити, що будь які дії як замовників так і учасників закупівель завжди мають корелюватися з основними принципами публічних закупівель (стаття 5 Закону) та досягати економії публічних фінансів в законний спосіб.
